פטור מעטיית מסכה לאנשים עם מוגבלות במקום העבודה

05 ינו פטור מעטיית מסכה לאנשים עם מוגבלות במקום העבודה

סקירת חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות


מאת: עו"ד אלעד מזרחי, המחלקה המשפטית, מרכז לטיפול וחקר באוטיזם, עמותה לילדים בסיכון

—-

הקדמה

מגפת הקורונה שינתה את חיינו במובנים רבים. אחת מההשלכות העיקריות של המגפה הינה שינוי פרקטיקות של עבודה בכדי להתאים אותן למציאות החיים החדשה. חברות רבות נזרקו ברגע אחד למציאות חדשה של עבודה מהבית או לחלופין עבודה בעסק כשאי עמידה בתנאי התו הסגול עומדות כחרב מעל ראשי המעבידים. שינוי קיצוני שכזה בשגרת חיי העבודה שקדמה לקורונה מביא איתו סוגיות מורכבות שטרם נתנו עליהן את הדעת. אפשר לומר שפניה אשר הונחה על שולחני, היא דוגמא טובה לסוגיה מעניינת, שהיא פועל יוצא של אילוצי הקורונה: מהן האפשרויות שעומדות למעסיק במקרה בו עובד עם מוגבלות הצטייד באישור רפואי הקובע כי מחמת מוגבלותו הרפואית אינו יכול לעטות מסכה. בפנייתו למעביד, העובד אף הפנה למקור הנורמה החוקית לפיה הוא פטור מחובת עטיית מסיכה כדי לתמוך בטענתו.

במאמר זה אנתח את ההשלכות והסיכונים של התחשבות בעובד הפטור מחובת עטיית מסכה במרחב הציבורי בשל מוגבלותו הרפואית והשפעת פטור זה על חובת עטיית המסכה במקום ובזמן העבודה.

השאלות הניצבות בפני הן שתיים:

  1. האם העמותה כמעסיק, מחויבת להתחשב בפטור מעטיית מסיכה בשל מוגבלותו הרפואית של העובד במקום העבודה?
  2. מה ההשלכות של פטור מעטיית מסיכה במקום העבודה כלפי עובדים אחרים, מה הסיכון ואחריות המעביד במקרה כזה? אין עוררין על כך שבמקרה כזה קיימת חשיפה לתביעה מצד עובדים אשר עלולים להידבק בקורונה ולתבוע את המעסיק על כך שאיפשר לעובד אחר לעבוד ללא מסיכה.

עפ"י סעיף 3ה לצו בריאות העם (נגיף קורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות)(הוראת שעה), התש"ף-2020, אנשים עם מוגבלות שלא יכולים לעטות מסכה בשל מוגבלותם מוחרגים מחובת עטייתה במקומות ציבוריים. החרגה זו מעוררת קושי בכל הנוגע להתנהלות במקומות העבודה. כמו כן, לא קיימת התייחסות לכך מצד המחוקק או הפסיקה. במצבים כאלה, היועץ המשפטי הוא מקור הסמכות של המעביד ונדרש לפרש ולהכריע את כוונת המחוקק כדי לספק חוות דעת משפטית במענה לפניה.

נקודת המוצא שלנו במחלקה המשפטית הייתה כי הפטור אשר חל על מקומות ציבוריים אינו בהכרח חל על מקומות העבודה. עמדה זו מבוססת על הפרשנות התכליתית של התקנות אל מול בחינת נסיבות המקרה הספציפי. יש להניח כי במקומות ציבוריים לאדם קיימת בחירה האם להיחשף ובאיזו מידה. לעומת זאת, עובדים מחויבים להגיע למקומות העבודה ולמעסיק יש אחריות בשמירה על כללי ההיגיינה עפ"י הנחיות התו הסגול.

הצעד הבא בניתוח המשפטי של המקרה הוביל אותנו לסוגיה מרכזית אחת שעניינה היכן עובר קו הגבול בהתחשבות המעביד במצבו הרפואי של העובד. נקודת המוצא העקרונית לבחינתן של סוגיות אלה הינה בהוראות חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח– 1998 (להלן: "חוק שוויון זכויות").

מסגרת נורמטיבית

במדינת ישראל קיימת חקיקה סוציאלית ענפה שנועדה להבטיח, בין היתר, שוויון הזדמנויות בעבודה, כאשר החוק המרכזי בהם לאנשים עם מוגבלות, הוא חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, האוסר על אפליה בעבודה מחמת מוגבלות רפואית. מטרתו של החוק היא להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלותו וקובע את מחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה. החוק מושתת על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם ועל עקרון כבוד הבריות. מטרותיו ותכליתו של  חוק שוויון זכויותהובהרו על ידי המחוקק במסגרת החוק גופו, לאמור:

"זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות.

חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן  את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן  לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו."

המחוקק קבע הגדרה רחבה למיהו "אדם עם מוגבלות":

"אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים".

זאת ועוד, מודעותו של המחוקק להשלכות הנרחבות וארוכות הטווח של מוגבלויות שונות, לרבות ההבניה החברתית הנוגעת לתפיסת המוגבלות בעיני הסביבה, הובילה אותו להחיל את הוראות סעיף 8 לחוק, האוסרות על אפליה בתעסוקה על אדם בשל מוגבלות, גם על מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות ו/או על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות בעיני סביבתו.

לשם הגשמת התכליות שפורטו לעיל, עוגנו כאמור בסעיף 8 לחוק שוויון זכויות מספר הוראות שעניינן איסור הפליה בתעסוקה, לאמור:

"(א)   לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:

(1)      קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;
(2)      תנאי עבודה;
(3)       קידום בעבודה;
(4)       הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5)      פיטורין או פיצויי פיטורין;
(6)      הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה  מהעבודה.

(ב)      לענין סעיף קטן (א), רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.

(ג)      אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה."

סעיף 8 לחוק הוא גם זה שהגדיר את המונח "אפליה" וקבע כי אפליה כאמור טומנת בחובה גם "אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו".אשר למהותה של ההתאמה נקבע בסעיף 8 לחוק שוויון זכויות לאמור:

"'התאמה', 'התאמות' – לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי  עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעביד נטל כבד מדי;

'נטל כבד מדי' – נטל בלתי סביר בנסיבות העניין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה".

המחוקק הטיל חובה על המעביד לנקוט בצעדים אקטיביים של ביצוע התאמות סבירות ונדרשות על מנת להבטיח שוויון מהותי לאדם עם מוגבלות במסגרת מקום העבודה כאמור.הפסיקה קבעה לא פעם כי מהותן של ההתאמות הנדרשות בהן מחויב המעביד על-פי סעיף 8 לחוק שוויון זכויות לשם הטמעת השוויון בתעסוקה של אנשים עם מוגבלויות שונה ממקרה למקרה ונגזרת מנסיבותיו.

מעסיק מחויב להתאים את מקום העבודה ותנאי העבודה לאדם עם מגבלות לפי צרכיו המיוחדים, כדי לאפשר לו למלא את תפקידו כעובד ללא מוגבלות. ההתאמות כוללות התאמה פיזית של מקום העבודה או הציוד, התאמה לנהלי העבודה, הן לעובד והן למועמד לעבודה שמגיע לריאיון או למבחני מיון. המעסיק אינו חייב לבצע את ההתאמה אם ביצוע ההתאמה פוגע במהות התפקיד או מטיל על המעסיק נטל בלתי סביר. בפסיקה נקבע כי ככל שמדובר במעסיק גדול יותר, טענת נטל כבד מדי תתקבל במקרים חריגים.

התאמות בתעסוקה נועדו לאפשר לעובד עם מוגבלות לבצע את תפקידו ולהשתלב במקום העבודה תוך קבלת מענה לצרכים הנובעים ממוגבלותו, בין אם התקבל לעבודה כאדם עם מוגבלות ובין אם הפך אדם עם מוגבלות במהלכה. כמוכן,התאמות עשויות להיות בדרישות התפקיד ככל שהן אינן מעקרות ממנו את תוכנו.

בנוסף, ומתוך התחשבות בקשיים הראייתיים להוכחת טענות שעניינן הפרה של חוק שוויון זכויות, נקבע בסעיף 13 לחוק שוויון זכויות (שכותרתו "החלת הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה") כי הוראות סעיפים: 5,9,11,13,14,16,17,18,21, יחולו על הוראות הפרק העוסק בשוויון זכויות של אנשים עם מוגבלות בתחום התעסוקה, וזאת בשינויים המחויבים לפי העניין.

בחינת שאלת האפליה הינה קשה בשלב הקבלה לעבודה היות שקל להסוותה בשלב זה. בהקשר זה יפים דבריה של כבוד השופטת סיגל דוידוב –מוטולה בפסק הדין בעניין מישל מלכה, כדלקמן:

"לאמור לעיל יש להוסיף את הקשיים הראייתיים הניצבים בפני מי שמבקש להוכיח אפליה. קשיים אלו חריפים במיוחד כאשר אנו עוסקים בשלב הקבלה לעבודה, נוכח "הקלות הרבה יחסית שבה ניתן לתת צידוק בדיעבד לבחירתו של כל מועמד על בסיס משתנים לא מדידים, כגון רושם אישי".

על רקע הקושי הראייתי שתואר לעיל המחוקק בא להקל על נטל הראיה של העובד וקבע את היפוך נטל הראיה מהעובד (התובע) על המעביד (הנתבע) – סעיף 9 (א) הנ"ל לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה דן בחובת ההוכחה והוא קובע לאמור:

"בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2 [הוא הסעיף האוסר על התנהגות מפלה האסורה על פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה], תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2".

פסיקה

פסקי דין רבים עסקו ביישום של חוק שוויון זכויות. אחד מהם הינובג"ץ מחמלי נ' שירות בתי הסוהר ואח' (6069/10)– רמי מחמלי שירת בשב"ס משנת 1995 כאחראי קשר ובשנת 2001 סיים קורס קצינים וקיבל דרגת כלאי.בשנת 2003 התגלה שהוא סובל מדלקת בקרום הלב. בשל מצבו הרפואי החליטה ועדה רפואית של שב"ס כי על מחמלי לעבור למשרה של 3/4 אחוז משרה. החל משנת 2003 הגיש מחמלי 6 מועמדויות לתפקידים חדשים על מנת להתקדם בדרגתו, אך נדחה על הסף. באחד מנימוקי הדחייה שקיבל לתפקיד נכתב בין היתר כי "למרות שהנך עומד בקריטריונים הרלוונטיים, הרי העסקתך במשרה חלקית אינה מספקת לצורך ביצוע התפקיד". מחמלי טען לאפליה ובג"ץ קיבל טענותיו וקבע שאכן מתקיימת אפליה לרעה בעניין קידומו לתפקיד וזאת עקב אחוז משרתו הנמוך שנובע  ממוגבלותו הרפואית. בג"ץ קבע שמחמלי יקודם בתפקידו ותינתן לו דרגת רב כלאי.

פסק דין נוסף הינו אמיר ציון נ' בזק (תע"א 11813-08)– עניינו בתובע שעבר בהצלחה את הבחינות לתפקיד נציג שירות לקוחות בחברת בזק, אך לאחר שגילתה החברה כי התובע סובל מליקוי שמיעה, קיבל האחרון הודעהעל דחיית הקורס להכשרתו בטענה כי גיוס העובדים לחברה הוקפא. דה פאקטו, החברה המשיכה לעלות מודעות דרושים לתפקיד נציג שירות לקוחות באינטרנט. בית הדין קיבל את התביעה וקבע כי החברה לא התאימה את עצמה ואת דרישותיה לתובע ועל כן מדובר באפליה פסולה. עוד קבעה כי חברת בזק הייתה צריכה להתגמש לטובת התובע ולאפשר את קבלתו לעבודה בהתאם לצרכיו המיוחדים – כל זאת מאחר והתובע התקבל ונמצא מתאים לעבודה. בית הדין פסק פיצויים בסך 50,000 ₪ לטובת התובע.

מהחוק והפסיקה שסקרתי לעיל עולה תמונה לפיה הן המחוקק והן בית המשפט מקבלים באפס סבלנות אפליה על רקע מצב רפואי וזאת בשים דגש על הפגיעה הקשה של האפליה בערך כבוד האדם וזכות השוויון – זכויות חוקתיות, חשובות ומהותיות בכל מדינה דמוקרטית. ניתן לראות כי בית המשפט מטיל על המעסיקים חובה אקטיבית להתאים את העבודה לבעלי מוגבלות ולוודא כי הוא דואג באופן שווה לעובדיו ומקנה להם הזדמנויות כנות ללא אפליה על כל רקע שהוא.

עמדת נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה

כדי לתת מענה אנושי של ממש לקשיים המתגלים בשטח בכל הנוגע לאכיפה של חוקי השוויון הוקמה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה, על פי חוק בשנת 2008, על ידי משרד התמ"ת. מטרותיה העיקריות הינם ליצור מודעות ציבורית, להטמיע את הצורך בשוויון הזדמנויות בעבודה, לפקח על שוק העבודה ולמגר את תופעת האפליה המתרחשת בתחומי העבודה. הנציבות היא בעלת סמכות לאכיפה אזרחית ובמקרים מתאימים היא אף מגישה תביעה אזרחית בשם העובד בבית הדין לעבודה.

מאחר והנציבות מהווה כתובת המספקת אינפורמציה, ייעוץ וסיוע למעסיקים ולעובדים כאחד, העמותה החליטה לפנות לנציבות לקבלת עמדתה בנושא. חוות דעת הנציבות שהתקבלה במענה לפנייתנו הינה כדלקמן:

"כמעסיק, הנכם מחויבים להתאים את מקום העבודה לצרכי עובד עם מוגבלות. החובה קבועה בסעיף 8 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התשנ"ח 1998, וזאת ללא קשר לקורונה. ככל שעובד עם מוגבלות אינו יכול לעטות מסיכה כלל, מחמת מוגבלותו, שינוי הדרישה כלפיו, יחסית לשאר העובדים, היא סוג של התאמה. כדאי לחשוב יחד איתו על אפשרויות חלופיות לשהות בחללים ציבוריים, שמירה קפדנית על מרחק וכדו".

עמדת הנציבות הדגישה את עקרונות השוויון וחובות המעסיק כלפי אדם עם מוגבלות. יחד עם זאת, לא התקבלה הכרעה גורפת בשאלה האם הפטור מעטיית מסיכה במקומות ציבוריים חל בהכרח גם על מקומות העבודה. יתרה מכך, ניתן לראות בתגובה זו חיזוק לעמדתנו ולפיה הפטור אינו בהכרח חל על מקומות העבודה.

תגובה עמומה זו השאירה לנו כמעסיק הרבה מקום ליצירתיות וגילוי מרחב תמרון. לשם גיבוש עמדה כיצד להתנהל במצב המתואר לעיל, היה עלינו לעמוד על האינטרסים המתנגשים ולמצוא את האיזון הראוי ביניהם.

מן הכלל אל הפרט

מצד אחד, האינטרס של העובד הינו תחושת הביטחון במקום עבודתו וקבלת הכרה מצד המעסיק במוגבלותו במטרה לשמור על בריאותו. מצד שני, אינטרס המעסיק הינו הגנה ושמירה על בריאותם של עובדיו. אי עטיית מסכה מעלה את הסיכון להדבקה בעשרות אחוזים ובכך מסכנת את עובדי העמותה, וכפועל יוצא את פעילות הארגון. בנוסף, למעביד אינטרס בשילוב אופטימאלי של אנשים עם מוגבלויות בארגון. אין צורך להרחיב בחשיבות החברתית הקיימת בהעסקת אנשים עם מוגבלות, התורמת להטמעת ערכי אחריות, סובלנות והדדיות, בייחוד בעמותה המושתת על ערכים אלו וכן עוסקת במתן טיפולים בריאותיים בתחום זה.

כפי שנלמד מהסקירה הנרחבת דלעיל, כאשר עובד זכאי להגנה תחת חוק שוויון זכויות לעבודה, הגנה זו אינה מוחלטת, זוהי הגנה יחסית שמשתנה בהתאם לנסיבות ועליה להביא בחשבון גם את האינטרסים הלגיטימיים של שאר הגורמים במשוואה. במקרה זה התקיים דיון יחד עם המנהלת הישירה של העובד והוצע לה לבצע התאמות מיוחדות לעובד על מנת לאפשר לו ככל הניתן לעבוד ללא מסיכה:

  • הוקצה לעובד חדר עבודה נפרד.
  • התאפשר לו לבצע ישיבות/ פגישות בזום, מתוך החדר שהוקצה לו במקום העבודה.

על אף ההתחשבות במצבו הרפואי של העובד, הובהר כי בשטחים המשותפים כל העובדים מחויבים בעטיית מסיכה ללא יוצא מן הכלל, וזאת בשל הסיכון הגדול להפצת המחלה בקרב עובדים שמחויבים להגיע לעבודה ואין בידם את הבחירה שלא להיחשף לאנשים אחרים במקום העבודה. במקרה הזה, הסיכון לפגיעה בבריאות הציבור וחשיבות קטיעת שרשרת ההדבקה עולים על הצרכים הספציפיים של העובד עם מוגבלות. אנו מאמינים כי זהו האיזון הראוי בין הערכים, הסיכונים והפגיעה בזכויות השונות . איזון זה משקף גם את יחסי האמון בין עובד למעביד, כאשר מצד אחד, המעביד פועל על -פי חובתו להתחשב במוגבלות הרפואית של עובדיו, ומצד שני,  מעודד לקיחת אחריות מצד העובד לא לנצל את זכותו להתאמות לרעה, להתחשב בנסיבות המצב, ולפעול בתום לב ושיתוף פעולה עם המעביד תוך התחשבות בשאר עובדי הארגון.

אי קבלת אדם עם מוגבלות לעבודה בשל מוגבלותו או לחלופין פיטורין של עובד בשל היותו אדם עם מוגבלות, היא אפליה המהווה הפרה של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. אם כישוריו של העובד תואמים את דרישות התפקיד והוא כשיר לבצע את עבודתו וניתן להתאים את העבודה למוגבלות, באופן שלא מטיל על המעסיק נטל כבד מידי, על המעסיק לבצע התאמות שונות על מנת שהעובד יוכל להשתלב כראוי. המבחן לפיו נבחן הנטל על המעסיק מתחשב בכלל האינטרסים ומחפש איזון ראוי בניהם. במקרה דנן, הצלחנו להגיע לאיזון הראוי בין אינטרס המעביד לבין אינטרס העובד, באמצעות מלאכת מחשבת ובכך שבוצעו התאמות אשר נותנות מענה לצרכיו של העובד מחד, ואינן פוגעות באינטרס המעביד מאידך.


האמור והכתוב בניוזלטר מוצע כשירות לציבור על ידי פורום יועצים משפטיים בעמותות (להלן: "הפורום"). הכתוב בניוזלטר הינו מידע כללי ואינו מהווה ייעוץ משפטי, או הצעה למתן שירותים משפטיים. אין הפורום או מי מטעמו, מקבל על עצמו  אחריות כלשהי ביחס לכל טעות או אי-דיוק או אי-הבנה מצד הקורא. כל המעיין בניוזלטר ועושה שימוש במידע הכלול בו, עושה זאת על אחריותו.